境外上市备案中涉及红筹/VIE架构的要点分析及建议

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自《境内企业境外发行证券和上市管理试行办法》2023年3月31日正式实施以来，截至2024年6月，证监会累计通过168家境内企业境外发行证券备案，其中148家为境外首次公开发行上市备案，20家为H股公司全流通备案。且今年共有87家境内企业备案获通过，超过了去年全年的81家。

因此，自境外上市备案新规实施后，企业到境外上市并进行国际化布局的步伐明显加快。根据证监会披露数据，其中近70%为间接境外上市，即近70%企业通过搭建红筹架构（含VIE架构）到境外上市。

我们对近期所有间接境外上市备案时证监会反馈的意见材料进行了深入分析，总结了以下关于申请间接境外上市备案的几个要点：

要点一：红筹架构的合规性

拟境外上市企业务必确保搭建红筹架构（含VIE架构）的合规性，主要包括搭建及返程并购涉及的外汇管理、境外投资、外商投资、税务管理等监管程序的合规性。根据我们对证监会公示材料的分析，绝大部分企业都有要求补充此点，且是证监会重点核查事项。

提示：对于搭建红筹架构间接境外上市的企业来说，备案时证监会必定会重点审查红筹架构设立的合规性，在申报备案材料时需提供整个红筹架构搭建过程中相关的文件资料，以证明所有程序符合监管要求。红筹架构搭建程序较为繁琐，涉及跨境税务筹划、SPV设立、融资主体设立、37号文登记、ODI备案、返程投资等一系列程序，整个周期较长且有一定的费用成本，建议搭建红筹架构时务必遵循律师建议，严格按照程序办理，才能顺利完成备案。

附红筹架构设立合规性核查意见的3个案例：

要点二：跨境资金流动的合规性

拟境外上市的企业在搭建整个跨境架构过程中，需清晰记录并说明境内外主体间资金往来情况，确保资金流动的合规性。

需特别注意以下两点：

1. 境内外资金往来时，务必确保履行外汇管理程序，做好对应的ODI、FDI及37号文登记。需要注意的是，搭建红筹架构过程中，在办理37号文前，不能对境外特殊目公司SPV进行出资（支付特殊目的公司注册费用除外）。

2. 上市的红筹架构中，境外主体对境内主体进行注资的时间、金额、途径和方式等需确保合规，以及未来境内运营主体的利润如何合规转移安排。

附跨境资金往来合规性核查意见的3个案例：

要点三：股权关系是否清晰

拟境外上市企业需要明确股权结构，特别是控股股东和实际控制人/受益人的认定需要清晰明确，确保公司控制权稳定。

有很多境外上市企业在搭建红筹架构时，通过在顶层设立信托来控制公司，此种情况证监会会要求说明信托的详细情况，包括信托当事人的权利义务的详细安排。

附股权关系核查意见的3个案例：

要点四：股权激励计划是否清晰

企业拟境外上市时，为激励核心骨干员工，在搭建红筹架构时，会同步设计搭建员工持股计划ESOP。

目前员工境外持股需做37号文登记，如持股员工人数较多，则需要办理大量的37号文登记，后续股东进入退出也都需要办理37号文变更登记，费用和时间成本都较大。

因此，很多企业通过设立信托计划持有ESOP股份或代持等方式减少37号文登记人数。不论是信托或是代持等方式，都需要详细说明员工持股计划详细安排、相关章程协议以及以及员工入股、退股的合规性。

企业到境外上市周期较长，程序相对复杂，需要提前做好企业架构规划，确保各项程序合规。在设计与搭建红筹架构过程中，如有问题可以随时咨询我们。